Justicia penal, justicia actuarial: los modos del neoliberalismo judicial.

Selouma, Shams

CCONFINES, UNVM/CONICET

El presente escrito tiene por objetivo aproximarnos al fenómeno de la neoliberalización de la justicia y los modos en que el (pseudo) discurso capitalista produce subjetividad, a través de un breve análisis sobre la justicia actuarial y los juicios abreviados.

Para ello necesitamos inteligir los actos judiciales y procesales de la Justicia como operaciones constitutivas del discurso jurídico, evitando reducirlos a la mera aplicación neutra de un sistema normativo conformado por proposiciones formal-racionales de tradición jurídico-liberal. Este abordaje permite pensar el acto de juzgar como una operación política donde se visibiliza el antagonismo constitutivo de los discursos, en tanto pugnan por fijar sentidos precarios para mantener una totalidad (siempre imposible) que provea de entidad a los elementos que la integran (Selouma, 2020). En el caso de la justicia acturarial, lo que se rechaza es ese momento político constitutivo dado que el imperio de la eficiencia económica reduce los momentos de controversia oral a procesos escritos sin sujeto. La lógica managerial de la técnica jurídica desplaza al sujeto que se enlaza en el discurso rechazando el trasfondo político de lo jurídico de la justicia penal.

Desde las reflexiones de Pierre Legendre (1852), en la “era ultramoderna”, el discurso jurídico es demandado a rechazar sus fundamentos dogmáticos “en tanto principio del funcionamiento social de los conglomerados humanos estatales” [esto] “impulsa los sujetos inconscientes a marchar”, produciendo lo que en en palabras de Alemán (2007) sería el olvido del olvido^[1]. Esto quiere decir que el rechazo momento constitutivo del discurso en tanto acto político, es una negación a la existencia de disputas y por ende de fronteras discursivas que se diferencian en la producción de sentido jurídico.

Esto es provocado por el emplazamiento del juridismo en el discurso jurídico. El juridismo es la lógica con que el neoliberalismo se cuela como superficie ideológica -que lejos está de ser sólo económica- sobre el discurso jurídico, rechazando al sujeto y absorbiendo, en un movimiento circular, todo residuo des-fundado de contenido político.

La lógica del juridismo en la administración de justicia prioriza el producto interno de la gestión administrativa de la justicia sobre su función social. En el caso de la justicia penal, esto se ve traducido en la presunción de que “…será más eficaz si logra más y más rápidos encierros preventivos, condenas, etc., reduciendo a la vez los costos en una sucesión de decisiones que tienden a auto-legitimar el gasto previamente invertido” (Anitua, 2015:141). Es así como, al perder el sentido de dispositivo de control social, la justicia penal se constituye como modelo de gestión, objetivación, planificación y evaluación social, que sustrae a los sujetos del derecho para punirlos.

Durante las últimas décadas del siglo pasado, autores como Malcom Feeley y Jonathan Simon, describieron la emergencia de una justicia penal actuarial y en un artículo denominado Actuarial Justice: the Emerging New Criminal Law. De allí se abrió un campo de estudios sobre el modelo de justicia managerial al visibilizar que “la justicia actuarial provino de lo tecnocrático”.

El actuarialismo es una técnica de seguros que se basa en la evaluación matemática y cálculos del riesgo. Toma agregados estadísticos, tematiza indicadores socio geográficos y evalúa datos centrales en la gestión del delito para la aplicación de las penas. En ese marco, los procesos judiciales no distinguen al sujeto inmerso en un contexto que se desvía de la norma, sino que el dato sobre su comportamiento proviene del resultado de un proceso algorítmico que determina el nivel de su punibilidad. Mediante la predicción de comportamientos a través de la ciencia de datos, el sistema arroja las tendencias de una persona a cometer delitos y sobre eso determina una pena, en vez de la antigua modalidad punitiva centrada en el individuo (Anitua, 2015: 557)

Este proceso, que tiene por objetivo economizar los tiempos y costes de la acción penal, termina por hacer de la justicia un modo de funcionamiento prácticamente mercantil y no el espacio donde se dirimen conflictos (Anitua, 2015).

Aunque el actuarialismo se apoya en procedimientos negociados de origen anglosajón como el plea y el sentencing bargaining (beneficio que se le concede al acusado en una causa penal en el caso que acepte colaborar en la investigación criminal o entregar a sus cómplices), en la tradición jurídica continental que tiene Argentina, se introdujo mediante el juicio abreviado. Estos juicios son instancias de negociación previa al juicio contradictorio (oral y público), que buscan la extracción de la confesión de quien se presume culpable para la auto- declaración de su culpabilidad. En ellos, el Estado, representado por la fiscalía, y la defensa del imputado, generan un acuerdo por el tipo y cantidad de años de la pena, inhabilitando el proceso de investigación y evaluación de otras pruebas.

Este tipo de juicios no solo funcionan negando el principio de legalidad que impide dar crédito probatorio total a la confesión de parte, sino también el derecho constitucional del imputado al debido proceso. Como procedimiento (pseudo) judicial, corroe uno de los fundamentos del Estado de derecho liberal al dejar el sujeto imputado al desnudo frente al poder arbitrario de quien representa el Estado (fiscalía, agente oficial), sustrayendolo de la ley (Anitua, 2015: 150).

Ahora bien, dicha fórmula de justicia negociada, sostenida por los paladines de la economización judicial, aunque intenta reducir los tiempos de la justicia suprimiendo el juicio oral,  tampoco logra descomprimir el número de casos judicializados ni el sistema carcelario. De forma contraria, lo aumentan. Como resaltan Somaglia y Sozzo (2017), el modelo actuarial de justicia colabora con el giro punitivo en las reformas legales de los años 90´. De hecho, muchos de los cambios que buscaban descargar el sistema carcelario apuntando a la reducción de la prisión preventiva, tuvieron el efecto inverso y generaron su crecimiento con este modelo de justicia. Es que los criterios actuariales de verdad procesal no provienen del sistema de comprobación legal, sino que son producto de un acuerdo (verdad consensual), que está predeterminado de antemano.

Dado que el motor de la negociación no es acceder a la verdad jurídica, sino institucionalizar en menor tiempo posible al (no) sujeto delincuente, al que precede una certeza, la justicia abreviada se convierte en el acto administrativo para quitar derechos y desnudar a los sujetos. La emergencia del actuarialismo permitió la expansión de la lógica punitiva, ya que al transformar el sistema penal en un sistema de control de riesgos, sólo es posible con base social sin recursos considerada peligrosa y en crecimiento. La racionalización tecnocrática de la justicia penal  se activa con la pretensión de supervisar una vasta porción de la población, sobre todo aquella que (aquí sí) el modelo económico neoliberal despoja de derechos por falta de “mérito”.

En este sentido, la técnica jurídica no sólo logra imponer de forma casi directa una pena sin juicio evadiendo el acto de juzgar (momento político de producción de sentido), sino que sustrae al sujeto del discurso jurídico dejándolo sin derechos. Lo perverso es que en el juicio negociado, lo hace disponiendo como si fuera una parte situada en el mismo plano de igualdad que su contendiente, como si fuera un contrato de libre concurrencia entre partes iguales. De un lado se encuentra el monopolio de la violencia legítima que opera por medio de sus burocracias, y que disfraza la coerción con la ficción “colaboracional” obligando al acusado a colaborar, y del otro un sujeto sustraído del derecho cuya presunción de culpabilidad está determinada algorítmicamente. Es así como,  detrás de los imperativos economizadores de la justicia, se encuentra el borramiento de las garantías del Estado de Derecho como dogma del discurso jurídico, instando a la renuncia de su jurisdicción en mano de lógica eficientista de mercado (Anitua, 2015).

 

El nudo que sustenta el juridismo es hacer hincapié en los medios antes que en los fines, ya que determinar la forma de justicia penalmente por medio de una técnica, no sólo esconde las causas sociales por la que existe delito, sino que hace del discurso jurídico un terreno no disputable. Yendo a lo concreto, se puede identificar cómo el juridismo, y por consiguiente el modo de producción de subjetividad neoliberal, se dispone a través del actuarialismo en la justicia penal.

Primero, el individuo es concebido como un medio y objeto a la vez. Un sujeto idéntico a sí mismo que, en tanto individuo racional, es movido por la fórmula de costo-beneficio y hace una elección de oportunidad en base a ello. El encuentro se da entre el sujeto acusado, concebido como el delincuente racional que delinque evaluando oportunidades, como si fuera un empresario (Gutiérrez, 2008); con operadores judiciales que  están movidos por el interés de generar más productividad para producir “más justicia”. Un ejemplo de esto son los módulos por rendimientos con el efecto de retribuciones variables introducidos en los años noventa en España (y por ley en 2003), para aumentar la productividad – en ingresos- de los jueces produciendo una tendencia creciente en las cifras penales (Anitua, 2015). En ambos casos, lo que subyace es la subjetividad de una figura emprendedora que identifica oportunidades en la evaluación costo-beneficio.

Segundo, el modelo de negociación evita alcanzar la justicia contradictoria donde se produce como momento político el antagonismo jurídico. La asimilación de la justicia penal al derecho civil y mercantil que supone la libre concurrencia entre voluntades iguales ante un Estado que oficiará de árbitro para signar un acuerdo, deja al descubierto la imposibilidad de disputar sentidos en el campo de lo jurídico. No obstante, de la misma forma que en la neoliberalización de los mercados, donde la libre competencia es ficticia frente al poder de los monopolios y oligopolios en la fijación de precios, el Estado fija un nivel mínimo de pena para el acusado sobre el cuál se inicia la negociación : o acepta la pena ofrecida por el fiscal reconociendo su culpabilidad, o se somete a un juicio dónde, casi con seguridad, se le impondrá una pena mucho más gravosa a la ofrecida” La elección no es libre y, en verdad, tampoco es opción, en tanto cualquiera sea su elección, la consecuencia será la segura privación de su libertad y de todos los otros derechos personales inescindibles de ésta que se pierden en la prisión (Anitua, 2015: 168).

 

Para economizar la justicia penal, el acusado recibe pena sin debido proceso y juicio oral, que es donde se evalúan las pruebas y dirimen las interpretaciones respecto a la ley violada. La negación de la oralidad pública no sólo esconde la posibilidad de disputar los fundamentos políticos que sostienen el discurso jurídico, sino que lo vacía como principio de orden de la comunidad política ya que licua la demanda ciudadana legitimadora de la función social y política de la justicia

Tercero, este rechazo al antagonismo y a los espacios judiciales donde se disputan las interpretaciones, es una forma de excluir la ontología política de lo jurídico. Sobre esto pensemos como el juicio abreviado y la negociación pasa por alto las garantías constitucionales del sujeto imputado. Como declara Gutiérrez (2008) la legislación que ha sido diseñada para garantizar el “derecho” del defendido y para acelerar el juicio, “fue rápidamente adoptada por los fiscales como un dispositivo para presionar a los defensores para declararse culpables” (2008:9). No habría conflicto para polemizar, pues el tipo y la cantidad de años de la pena está determinada de antemano por la caracterización del sujeto que delinque. Lejos de considerar la ingenuidad de esta operación, retener el ejercicio de derechos es poner en cuestión el derecho de ciudadanía en tanto pertenencia a la comunidad política.

Por último, en el actuarialismo las decisiones judiciales, la producción y la interpretación de normas no sólo deben responder a criterios puramente internos al sistema, sino que están los mismos están atados a la lógica técnico-algorítmica. Los jueces construyen una pseudo verdad jurídica en el marco de previsibilidad procesual dónde la interpretación normativa está determinada por el circuito burocrático-administrativo de la negociación y a los datos de conductas predictivamente determinadas. Esto afecta la manera en que también son producidas las pruebas en juicio, ya que las mismas se convierten en datos y no el proceso inverso. En el actuarialismo, la técnica convierte a la investigación judicial en un proceso de recopilación de información no neutral puesta a los fines de la negociación. Un ejemplo es lo que destaca Anitua (2015) “en la justicia penal -donde se da – el reiterado retroceso jurisprudencial en la interpretación de las nulidades probatorias o la llamada «doctrina del fruto del árbol envenenado»” ⁴(2015: 145), ya que donde cualquier prueba que directamente o indirectamente y por cualquier nexo se pudiera relacionar con una prueba nula, debe también considerarse nula. En este sentido, tanto prime la lógica del dato y no la producción del mismo como prueba para la interpretación jurídica de los hechos, la jurisprudencia como marca de producción discursiva dejará de construir la Ley.

Para concluir, la administración de la justicia penal está inmersa en los procesos y dinámicas sociales, políticas y económicas que suceden, tanto en el ámbito local como internacional. Si bien la influencia a veces puede ser directa y observada a través del impacto de ciertos casos, también se puede estudiar cómo la institución se va permeando de un cambio de época que genera cambios hacia dentro de las administraciones públicas.

Estos cambios se entraman con desplazamientos en prácticas, conceptos y dinámicas de poder que se producen en la institución. En este sentido, pensar el impacto de la producción de subjetividades neoliberales, no sólo a partir de la implantación de un modelo económico, sino como nuevas dinámicas que se dan en las instituciones y los sujetos, permite analizar las modulaciones que toma la justicia penal a partir de las últimas décadas del siglo pasado. Entender el juridismo como una lógica que se emplaza en el discurso jurídico y permea los distintos ámbitos de la justicia, nos permite ver cómo el modelo actuarial responde la producción de relaciones y sujetos neoliberales erosionando el Estado de Derecho.

 

 

Bibliografía

– ALEMAN, Jorge (2009) Para una Izquierda Lacaniana. Ed. Gramma. Buenos Aires

– ANITUA, Gabriel I. (2017). La justicia penal en cuestión. Aproximación genealógica al poder de juzgar. Iustel, Madrid, Caps. 6 y 7. –

– FEELEY, Malcolm y SIMONS, Jonathan: “Actuarial Justice: The Emerging New Criminal Law”, en Nelken, David (ed.): The Future of Criminology, Sage, London, 1994, pp. 173-201. –

– FOA TORRES, J. (2016): “Acerca de la revolución capitalista de lo jurídico. Izquierda lacaniana y teoría crítica del derecho”. En: Revista Derecho PUCP, n° 77, pp. 85-105. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/15631

– FOA TORRES, J. (2019). “Por un Estado de Derecho Otro (Prólogo)”. En: F. Rousseaux (Comp.) Legado y memorias. Debates sobre el futuro anterior. Temperley: Tren en Movimiento

– FOA TORRES, J. y SELOUMA, S. (2020). “Juridismo, Memorias y Subversión: Un análisis político de la sentencia de la “Megacausa La Perla-Campo de La Ribera” (Córdoba, Argentina). Direito e praxis, V. 12, N° 2. Disponible en: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/46865

– GANON, Gabriel “¿La macdonalización del sistema de justicia criminal?: La aceptación improvisada de los paquetes de reforma judicial para el tercer milenio‟ en Rivera, I, Silveira, H, Bodelón, E. y Recasens, A. (coord.), Contornos y pliegues del Derecho: Homenaje a Roberto Bergalli, Ed. Rubí Anthropos y Observatori del Sistema Penal i elsDretsHumans, Barcelona, 2006 pp. 439-457

^[1] Jorge Aleman (2009). Derivas de una izquierda lacaniana.

---

---